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推荐:06年国家司法考试试卷四第六题我来答
http://edu.QQ.com   2006年12月25日 11:59   东方法眼   郭春雨
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行为规范的理性程度决定法的渊源的效力 2006年国家司法考试试卷四第六题我来答(二)

第二问

某民法典第一条规定:“民事活动,法律有规定,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。”从法的渊源的角度来分析,该条规定说明一个道理:行为规范的理性程度决定法的渊源的效力。

民事活动是人们在社会生活中的主要活动,民事法律也因此是多种多样、千差万别的,作为一种由国家制定和认可的行为规范,民事法律是规范民事活动的各种社会规范中“理”性最高的,在人们的民事活动中,理应有法律规定,依照法律规定;但由于法律的滞后性以及其他各种因素的影响,民事法律不可能是面面俱到的,这时怎么办,应当依照习惯。习惯是人们在社会行为中约定俗成的行为准则,是大家在现实中默示并遵守的,依照习惯,应在是没有法律规定时人们的首选之例;而没有习惯时又怎么办?应当依照法理,因为法理是法治思想和法律思维的精华,是指导人们正确进行民事活动的观点和意识,这时依照法理,亦应是在没有习惯时的人们应当的选择。

之所以这样做,是因为规范人们的社会行为,应当选择最理性的方法和措施,为创造了一个和谐公平的社会秩序,在各种选择和办法面前,人们总应选择最优的和最好的,相比较法律、习惯和法理,法律是现实社会中由国家制定或认可的,是明确燕强制施行的行为规范,是最理性的,有法律当然在依照法律;次之是习惯,再次之是法理。做出这样的规定和选择,应当是正确的。

法的渊源是指法的来源,法的渊源的效力也有强有弱、有高有低,正确选择法的渊源,判断法的渊源的效力,要明晰该行为规范的理性程度。行为规范的理性程序决定法的渊源的效力。这是人们应当明辨和记取的,并在民事行为中始终坚持的。

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