第四节其他排除犯罪的事由
基 本 内 容
一、法令行为
法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。
法令行为包括四类行为：一是法律基于政策理由排除犯罪性的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律基于政策上的考虑，将其中的某种行为规定为合法行为。如发行彩票本来可谓赌博行为，但基于财政政策等理由，有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票。这种行为便不成立犯罪。二是法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定，符合一定条件时属合法行为。三是职权（职务）行为，即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为，既包括基于法律的直接规定实施的行为，也包括基于上级的职务命令实施的行为。如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。四是权利（义务）行为，即在法律规定上作为公民的权利（义务）的行为，如一般人扭送现行犯。
法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为，因此，如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令、法规的规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。
二、正当业务行为
正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为，但并非因为是“业务”就不成立犯罪，而是因为“正当”才排除犯罪。所以，即使一般来说属于正当业务，但超出正当范围的行为并不排除犯罪的成立。例如，一般来说，记者的采访报道活动属正当业务行为，但记者捏造事实诽谤他人的，并不排除犯罪的成立。因此，只有业务本身是正当的，而且没有超出业务的范围时，才排除犯罪。职业性的体育活动，属于正当业务行为；遵守了体育规则的行为，即使造成了他人伤害，也不成立故意伤害罪。律师的辩护活动也是正当业务活动。医生基于患者的承诺或推定的承诺，采取医学上所承认的方法，客观上伤害患者身体的治疗行为，可谓正当业务行为，但其排除犯罪的条件更为严格：治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质是具有安全性、有效性与必要性；必须有患者的承诺或推定的承诺；必须以医治疾病为目的。人体实验、性转换手术，不属于治疗行为。
三、被害人的承诺
被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人合法权益的行为的犯罪性。被害人请求或者许可行为人侵害其合法权益，表明其放弃了该权益。既然如此，法律就没有必要再予以保护；损害被放弃的权益的行为，就不构成犯罪。但这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。有些承诺并不影响犯罪的成立。如拐卖儿童的行为，即使得到儿童的承诺，也不影响拐卖儿童罪的成立。有些承诺是犯罪的成立条件。由此可见，只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人的承诺才可能排除行为的犯罪性，如非法侵入住宅罪、盗窃罪等。
经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除行为的犯罪性：（1）有效的承诺以承诺者对被侵害的权益具有处分权限为前提。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的权益时，才有可能排除行为的犯罪性。但即使是承诺侵害自己的权益时，也有一定限度。如经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。（3）承诺是被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不影响行为的犯罪性。但如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，成为排除犯罪的事由。例如妇女以为与对方发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱释放；但发生性关系后，对方并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其效力，即对方的行为不成立强奸罪。相反，如果因为受骗而对所放弃的权益的种类、范围或者危险性发生了错误认识，其所做出的承诺则无效。行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，其承诺无效。（4）事实上必须存在承诺。（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪；否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指。这种行为仍然成立故意伤害罪。（7）经承诺所实施的行为本身必须不得违反法律规定，否则可能成立其他犯罪。例如，即使妇女同意数人同时对其实施淫乱行为，但如果数人不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，虽不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立。
四、基于推定的承诺的行为
现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知识事实真相后，当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的，保护被害人合法权益的行为，就是基于推定的承诺的行为。如发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的承诺的行为。基于推定的承诺的行为，必须具备以下条件：（1）被害人没有现实的承诺。（2）推定被害人知识真相将承诺，这种推定以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为标准。（3）必须是为了被害人的一部分权益牺牲其另一部分权益，但所牺牲的权益不得大于所保护的权益。（4）必然针对被害人有处分权限的个人权益实施行为。（5）必须不违反法律。
五、自救行为
自救行为，是指合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济合法权益的行为。例如，盗窃罪的被害人，在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的，就是自救行为。自救行为必须符合以下条件：（1）合法权益已经受到了违法侵害，不论该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。这是自救行为与正当防卫的关键区别。（2）通过法律秩序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的合法权益。这表明，通过自救行为可以恢复受侵害的合法权益；如果不可能恢复受侵害的合法权益，则不能实施自救行为。（3）救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的合法权益具有相当性。
六、自损行为
自损行为，指自己损害自己权益的行为，如自杀、自伤、自己毁损自己所有财物等，这些行为一般不成立犯罪。但是，当自损行为同时危害国家、社会或他人合法权益时，则可能成立犯罪。如军人战时自伤的，放火烧毁自己的财物但危害公共安全的，成立犯罪。
七、义务冲突
义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。例如，律师为了在法庭上维护被告人的合法权益，不得已泄露他人的隐私。再如，两个幼儿坠入急流中，父亲只能救助其中一个幼儿。义务冲突与紧急避险有相似之处，但紧急避险是一种作为的形式，义务冲突是一种不作为的形式，就紧急避险而言，本人合法权益面临危险时，如果愿意忍受危险，可以不实行紧急避险；就义务冲突而言，负有义务的人必须履行其中的某项义务。义务冲突必须具备两个基本条件：首先，存在两个以上的义务。其次，必须权衡义务的轻重，即必须是为了履行重要义务，放弃非重要的义务；为了履行非重要义务而放弃重要义务的，可能成立犯罪。
应试要点与难点
本节为一些理论性内容，司法考试中一般不会直接予以考查，考生应大概了解，这有助于对本章内容的理解和掌握。
本章考核重点、命题规律及预测
近几年的司法考试都有涉及对本章内容的考核，其中重点考查了正当防卫、分值为1分或2分。
考核重点集中在正当防卫的条件及认定、特殊正当防卫、紧急避险的条件及认定。
[责任编辑:moninfu]
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