第四章排除犯罪的事由
第一节排除犯罪的事由概述
基 本 内 容
一、排除犯罪的事由的概念
排除犯罪的事由，是指行为在客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。现代世界各国刑法基本上都规定排除犯罪的事由不负刑事责任。国内刑法学者称之为“排除犯罪的事由”或“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪性的事由”，名异实同。排除犯罪的事由基本特征为：
第一，形式上符合某种犯罪的客观要件。例如，正当防卫是为了制止正在进行损害而实施的正当损害行为和紧急避险是为保全较大合法权益造成某种合法权益的损害行为，均对实施对象造成了一定的损害。
第二，实质上行为不具备社会危害性和刑事违法性，不符合犯罪构成。排除犯罪的事由仅仅在客观上造成了一定的损害结果，但并不具备犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观要件。大多数排除犯罪的事由对社会有益，例如，正当防卫是为了保护合法利益而对正在进行不法侵害的人造成必要损害；紧急避险是为了保护更大的合法利益而不得已牺牲较小的合法利益等。
二、排除犯罪的事由的分类
刑法明文规定的排除犯罪的事由包括正当防卫和紧急避险。日本、韩国、意大利、西班牙、瑞士等国家的刑法中，还规定有依照法令的行为、正当业务行为、自救行为等。刑法理论上认为排除犯罪的事由外延范围要比刑事立法略广。我国刑法学界通说认为排除犯罪的事由除正当防卫、紧急避险外还包括：正当业务行为、正当冒险行为、履行职务的行为、基于权利人承诺或自愿的损害。正当业务行为具体包括医疗行为和竞技行为。履行职务的行为具体包括直接依法实施的职务行为和执行命令的职务行为。基于权利人承诺或自愿的损害具体包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害和自损行为。
应试要点与难点
一、应试要点：排除犯罪的事由的本质
排除犯罪的事由，是指行为在客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。本质是：形式上符合某种犯罪的客观要件，但实质上行为不具备社会危害性和刑事违法性，不符合犯罪构成。而且在大多数情况下，排除犯罪的事由是对社会有益的事情。
二、应试难点：排除犯罪的事由的分类
如果一定要对排除犯罪的事由进行更简明的分类，可以概括为两类：一是法定的排除犯罪的事由；二是非法定的排除犯罪的事由。前者包括正当防卫和紧急避险；后者包括正当业务行为、正当冒险行为、履行职务的行为、基于权利人承诺或自愿的损害。
第二节正当防卫
基 本 内 容
一、正当防卫的概念
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
作为一种最重要的排除犯罪的事由，正当防卫在近现代世界各国刑法立法中大多都有专门规定。但对正当防卫的性质、特征和适用条件，各国的刑事立法和刑法理论差异较大。
二、正当防卫的条件
刑法理论通说认为，正当防卫的要件是主观意图与客观行为的统一。包括防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫强度等五个方面。
(一)防卫意图
我国刑法规定防卫意图为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。
正当防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。
1.防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括对不法侵害的诸多事实因素的明确认识：侵害合法权益的不法行为的存在；不法侵害正在进行；不法侵害者；不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。同时，对防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果有一定预见。
2.防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。凡正当的防卫意图都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的。防卫目的是确定防卫意图的关键。正当防卫意图包括两个层次：第一层次是制止不法侵害；第二层次是通过制止不法侵害，保护合法权益。
司法实践中，某些行为形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但主观上不具备正当的防卫意图，故不能认定为正当防卫。主要包括：防卫挑拨；相互殴斗行为；为保护非法利益而实施的防卫；偶然防卫。
(二)防卫起因
正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在，或者说，存在现实的不法侵害。认定正当防卫的起因条件应注意三个方面：
1.必须有不法侵害存在。对于没有社会危害性的合法行为，即使从当事人的立场看具有某种侵害性也不允许当事人实行正当防卫。例如，执法人员依法拘捕犯罪嫌疑人或依法搜查、扣押有关住宅物品，被拘捕者、被搜查者、物品所有者或第三者不得借口其人身或财产受到“侵害”而进行防卫；正当防卫中遭到反击的不法侵害者或紧急避险中受到损害的一方，不能实施再防卫。
2.不法侵害必须是违法行为。不法侵害是否仅限于犯罪行为，曾在我国刑法学界引起过争议。通说认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为。不法侵害包括犯罪。如果禁止公民对尚未达到犯罪程度的不法侵害进行正当防卫，无异纵容不法侵害人。
3.不法侵害的存在是现实的。不法侵害须客观真实地存在是正当防卫的前提。行为人臆想或推测存在不法侵害从而实施正当防卫的构成假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为（如以暴力妨碍国家机关工作人员依法执行公务），则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。
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