第三节刑法的适用范围
基 本 内 容
一、刑法的空间效力
(一)刑法的空间效力的概念
刑法的空间效力，是指刑法在什么地域和对什么人的效力。
刑法在空间的适用范围涉及对国内犯（发生在本国领域内的犯罪）与国外犯（发生在本国领域外的犯罪）的效力。
(二)对国内犯的适用原则
刑法对国内犯的基本适用原则是属地管辖原则，即一个国家对发生在本国领域内的犯罪人，不管行为人是谁，都适用本国刑法。“领域”是指我国国境以内的全部区域，包括领陆(国境线以内的陆地以及陆地以下的底土)、领水(内水、领海及其领水的水床及底土)和领空(领陆、领水之上的空气空间)。“法律有特别规定”包括以下几类情况：(1)不适用中国刑法(广义刑法)的情况。即享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决，不适用我国刑法。(2)不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情况。即香港
、澳门与台湾适用其本地刑法，而不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律；但由于香港、澳门与台湾的刑法属于我国的区域性刑法，故不能认为这些地区不适用“中国刑法”。(3)不适用刑法典的情况。即刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法，出现法条竞合情况时，根据特别法优于普通法的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。(4)不适用刑法典的部分条文的情况。即民族自治地区不能全部适用刑法典，而由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则，制定了变通或者补充的规定时，行为符合该变通或者补充规定的，适用该变通或补充规定，而不适用刑法典条文。作为属地管辖原则的补充原则是旗国主义，即挂有本国国旗的船舶或者航空器，不管其航行或停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法。因此，凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用中国刑法(《刑法》第6条第2款)。犯罪行为具有多种因素，采取属地管辖原则与旗国主义，要求以一定的具体标准确定犯罪是否发生在本国领域、本国船舶或航空器内(犯罪地的确定)。我国刑法采取的标准是，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪(《刑法》第6条第3款)；基于同样的道理，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国船舶或者航空器的，就认为是在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪。据此，行为与结果均发生在我国领域内的，适用我国刑法；仅行为或者仅结果发生在我国领域内的，也适用我国刑法；不仅如此，仅行为的一部分或仅结果的一部分发生在我国领域内的，也适用我国刑法。
(三)对国外犯的适用原则国外犯有三种情况：一是中国公民在国外实施的犯罪；二是外国人在国外实施的危害中国国家或者中国公民权益的犯罪；三是外国人在国外实施的危害各国共同利益的犯罪。我国刑法针对这几种情况，分别采取了不同的原则。
1．属人管辖原则。这里的属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。根据《刑法》第7条的规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法，但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
2．保护管辖原则。保护管辖原则的基本含义是，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国国家利益或者本国公民的权益，就适用本国刑法。其实质意义在于，保护本国国家利益与本国公民的权益。因侵犯本国国家利益而适用本国刑法的，称为国家保护原则；因侵犯本国公民权益而适用本国刑法的，称为国民保护原则(消极的属人管辖原则)。根据我国《刑法》第8条的规定，以保护管辖原则为根据适用我国刑法的，必须具备以下三个条件：(1)所犯之罪必须侵犯了中华人民共和国国家或者公民的利益；(2)所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑；(3)所犯之罪按照犯罪地的法律也受处罚。
3．普遍管辖原则。普遍管辖原则以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际公约或者条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪人在其领域之内时便行使刑事管辖权。根据国际公约及各国刑法的规定，适用普遍管辖原则受到一定限制：(1)适用该原则的犯罪必须是危害人类社会共同利益的犯罪；(2)管辖国应是有关公约的缔约国或参加国；(3)管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪；(4)犯罪人出现在管辖国的领域内。根据《刑法》第9条的规定，对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使管辖权的，适用我国刑法；因此，根据普遍管辖原则行使刑事管辖权时，定罪量刑的法律根据是国内刑法，而非国际条约，因为国际条约没有对罪行规定法定刑，而是要求缔约国或参加国将条约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪。
(四）对外国刑事判决的承认不难发现，如果各国都同时采取上述管辖原则，必然产生刑事管辖的冲突：几个国家对同一犯罪具有管辖权。于是产生了如下问题：本国具有刑事管辖权的行为，受到外国确定的有罪判决或无罪判决时，本国是否承认这一判决?我国《刑法》第10条采取了消极承认的做法，即外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现。具体而言，不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国可行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实给予考虑。换言之，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法的规定应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法进行追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
二、刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力问题。
(一)刑法的生效时间
关于刑法的生效时间，通常有两种规定方式：一是从公布之日起生效，单行刑法通常采用这种方式。二是公布之后经过一段时间再施行。例如，我国刑法典于1979年7月1日通过、自1980年1月1日起生效；1997年3月14日修订通过后，新刑法典从1997年10月1日起施行。这样做是考虑到人们对新法比较生疏，通过一段时间的宣传、教育，便于广大人民群众及司法工作人员做好实施新法的心理、组织及业务准备。
(二)刑法的失效时间
刑法的失效通常也有两种方式：一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效。例如，新《刑法》第452条第2款规定，列于附件一的全国人大常委会制定的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》等十五个单行刑法，自1997年10月1日起予以废止；二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。
(三)刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。对此，各国刑法采用的原则大致包括以下几种：
1．从旧原则，即新法对其生效前的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。
2．从新原则，即新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，新法具有溯及力。
3.从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法(行为时法)不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。
4.从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按新法处理。
上述关于刑法溯及力的诸原则中，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定原则的要求，又适应实际需要，因而为绝大多数国家所采用。我国《刑法》关于溯及力问题亦采用了这一原则。我国《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”
应试要点与难点
一、应试要点：属地原则的理解与适用
我国《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这里牵涉到两个方面的问题：
(一)“中华人民共和国领域内”的含义
所谓中华人民共和国领域内，是指我国国境以内的全部空间区域，具体包括：(1)领陆，即国境线以内的陆地及其地下层，这是国家领土的最基本和最重要的部分。(2)领水，即国家所有的水域，包括内水、领海及其地下层。内水包括内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分。领海包括某些海湾、海峡等。(3)领空，即领陆、领水的上空。
同时，根据国际条约和惯例，以下两部分属于我国领土的延伸：
1．我国的船舶、飞机或其他航空器。我国《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”
2．我国驻外使领馆内。根据我国承认的1961年《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。我国驻外使领馆亦视同我国领域内，在其内发生的任何犯罪都适用我国刑法。
针对隔地犯的特殊状况，我国《刑法》又进一步确立了属地管辖的具体标准。《刑法》第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”因此“在中华人民共和国领域内犯罪”包括三种情况：(1)犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内；(2)犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生于国外；(3)犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内。在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地；在共同犯罪场合，共同犯罪的行为或者共同犯罪的结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。
(二)“法律有特别规定”的含义
《刑法》第6条第1款中的“法律有特别规定”，主要指四种情形：
1．《刑法》第11条规定的“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”
外交特权和豁免权，是根据国际公约，在国家间互惠的基础上，为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特别权利和优遇。根据《中华人民共和国外交特权与豁免条例》的规定，外交代表享有刑事管辖豁免权，这些人不受我国刑法管辖。但享有外交特权和豁免权的有关人员承担着尊重我国法律、法规的义务，并不能任意违法犯罪。一旦发生此种情况，我们也不能坐视不管，而应该通过外交途径加以解决，如要求派遣国召回、宣布其为不受欢迎的人、限期离境等。
2．民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。是为了照顾少数民族地区的一些特殊情况而提出的变通办法，但是，少数民族地区制定的变通或者补充规定不能与刑法的基本原则相冲突。
3．新刑法典施行后由国家立法机关制定的特别刑法、刑法修正案的规定。新刑法典施行后，国家立法机关仍有必要根据实际需要制定单行刑法、附属刑法规范，或以修正案的形式对刑法典作修改补充。如果这些特别刑法、刑法修正案的规定与新刑法典的规定发生法规竞合或冲突，应按“特别法律优于普遍法律”的原则处理。
4．我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。目前，我国已恢复对香港和澳门行使主权，但是，《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》规定，全国人民代表大会授权香港特别行政区和澳门特别行政区依照基本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。全国性的刑法对其没有适用的效力。
二、应
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