第四节法的渊源与分类
基 本 内 容
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源的含义
1. 法的渊源的含义
法的渊源指法的源泉、来源、源头。
2. 对法的渊源的通常认识
（1）历史渊源：即引起特定法律制度、法律原则、法律规范产生的历史事件和行为。（2
）本质渊源：即法律现象产生、存在、发展的根本原因。（3）思想理论渊源：即对一国法
律
制度、法律规范起指导作用的理论原则和思想体系。（4）效力渊源：即法律规范的效力根
源、强制性效力的来源或根据。（5）文件渊源：即法律出自于何种法律文件。（6）形式渊
源：即被承认具有法的效力和法律强制力或法律的权威性的法的形式。
3. 我国对法的渊源的认识
我国目前所说的法的渊源，一般有实质意义上法的渊源和形式意义上法的渊源两种不同的解释
。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源。形式意义上的法的渊源，也就是法的效力渊源
，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同
表现形式，即根据法的效力来源不同，而划分的法的不同形式。在我国，对法的渊源的理解
，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。
（二）法的正式渊源与非正式渊源
法的正式渊源与非正式渊源是根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行
的分类。法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式
中得到的渊源。法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未
在正式法律中得到权威性的明文体现。
二、当代中国法的渊源
当代中国法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、规章、
民族自治法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约和
国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。此外，在法学上一般也认为，习惯应视
为我国法的非正式渊源。在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有约束力，不是法的正
式渊源之一；国家政策和习惯也是非正式渊源。
三、规范性法律文件的规范化和系统化
（一）规范性法律文件的规范化
规范性法律文件的规范化是指有权的国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵循有关的要
求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部
和谐、外部协调的整体。规范性法律文件的规范化是对规范性法律文件制定过程中的要求。
（二）规范性法律文件的系统化
规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件进
行归类、整理或编纂，使之集中起来做有系统的排列的活动。规范性法律文件的系统化是规
范性法律文件制定后的要求。法律汇编与法典编纂是规范性文件系统化的两种基本方法。
1. 法律汇编
法律汇编，也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性文件按照一定的目的或标准进行系统的排
列，汇编成册。法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而
不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。法律汇编有按发布的年代顺序进行的，
有按调整的社会关系进行的，也有按发布的机关进行的。既有官方的汇编，也有民间的汇编
。
2. 法典编纂
法典编纂是指见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。法典编纂可以改变原来的规范的内容，既可以删除已经过时或不正
确的内容，消除其中矛盾重叠的部分，还可以增加新的内容。它是国家的立法活动之一，只
能由国家重要的立法机关进行，其他任何机关、团体和个人均无权进行。
四、法的分类
（一）法的一般分类
法的一般分类是世界各国都基本适用的一种法的分类，主要有以下几种分类：
1. 国内法与国际法
这是按照法的创制与适用主体的不同所做的分类。国内法是由特定国家创制并适用于该国主
权管辖范围内的法。国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关。国家只能在特定的法
律关系中成为主体。国际法是指在国际交往中由不同的主权国家通过协议制定或确认的，适
用于国家之间的法，国际法的主体一般是国家在一定条件下或范围内，类似国家的政治实体
以及由一定国家参加组成的国际组织，也可以成为国际法的主体。
2. 根本法和普通法
这是按照法的效力、内容和制定程序不同所做的分类。根本法即宪法，它规定了国家的根本
的政治制度和社会制度、公民的基本权利和义务、国家机关的设置、职权等内容，在一个国
家中占据最高法律地位，具有最高法律效力的法，它是其他法律制定的根据。普通法即宪法
以外的其他法，它规定国家的某项制度或调整某一方面的社会关系。在制定和修改程序上，
根本法比普通法更为严格。
3. 一般法与特别法
这是按照法的效力范围的不同所做的分类。一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效
的法。特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。一般情
况下，在同一领域，法律适用遵循特别法优于一般法的原则。
4. 实体法与程序法
这是按照法规定的具体内容的不同所做的分类，实体法是规定主要权利和义务的法。程序法
是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法。实体法与程序法的关系是内容与形式的关
系。
5. 成文法与不成文法
这是按照法的创制和表达形式的不同所做的分类。成文法是指由特定国家机关制定和公布，
以文字形式表现的法，故又称制定法。不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式的法
，主要是习惯法。
（二）法的特殊分类
有些法的分类仅在部分地区适用因而称为法的特殊分类。这包括以下几种：
1. 公法与私法
这是按照法的调整对象和调整主体范围的不同所做的分类。公法和私法的划分在民法法系国
家被普遍采用。公法是保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间的法律。私法是
保护个人利益，调整公民之间关系的法律。
2. 普通法和衡平法
普通法与衡平法是普通法系国家主要的法的分类。普通法是专指诺曼人征服英国后由法官通
过判决形式逐步形成的适用于全英格兰的一种法律。衡平法是英国在14世纪开始作为对普通
法的修正和补充而出现的一种法律。普通法和衡平法均为判例法。
3. 联邦法和州法
这是联邦制国家对法所进行的独有分类。
考 题 分 析
1. （2004）对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？()
A． 法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；
法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行
B． 法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法
典汇编成册
C． 法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的
法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容
D． 法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件
基础上的立法活动
【答案及解析】 D本题考点为规范性法律文件的系统化。规范性法律文件系统化的形式主要有两种：
法律汇编、法典编纂。
法律汇编是将规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇编成册。这种汇编并不改变规范性文件的内容，因此，它并不是制定法律而仅是一项技术性整理和归类活动。
法律汇编的种类很多，有官方的和非官方的。官方的法律汇编主要是由各级法的创制机关
汇编的法律；非官方的法律汇编通常是由有关国家机关、大学、研究机关、社会团体、企事
业单位根据工作、学习或教学科研的需要而汇编的。
法典编纂，是指对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理、补充、修改，
或者在此基础上编制一部新的系统化的法律。因此，法典编纂不同于法律汇编，它并不是一项单纯的技术性工作，而是制定法律的活动。
2. （2005）下列有关成文法和不成文法的表述，哪些不正确？（）
A. 不成文法大多为习惯法
B. 判例法尽管以文字表述，但不能视为成文法
C. 不成文法从来就不构成国家的正式法源
D. 中国是实行成文法的国家，没有不成文法
【答案及解析】 CD不成文法包括两大类：习惯法、判例法。前者是不成文法的直接渊源，而后者则是在习惯法的基础上诞生的，法官“造法”离不开习惯法。因为任何语言都来自生活经验和习惯，没有社会、民间习惯法的基础，法官绝不可能凭空“造法”。可以说习惯法是判例法重要和主要的原材料和构件，是习惯法支撑着判例法。故A正确；判例法虽然以文字表述，但并不是成文法，二者的适用从逻辑上讲是不一样的，判例法用的是类比推理，而成文法用的是演绎推理，B正确；不成文法在海洋法系国家是主要的正式法律渊源，故C错误；中国虽然是实行成文法的国家，但并不是没有不成文法，例如《民法通则》第142条：“……中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 ”该国际惯例就是一种不成文法。D错误。
3. （2005）下列有关法源的说法哪些不正确？（）
A. 大陆法系的主要法源是制定法
B. 英美法系的法源中没有成文宪法
C. 不同国家的法源之间不能进行移植
D. 在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源
【答案及解析】 BC大陆法系又称成文法系国家，其主要法源正是以成文法面貌出现的制定法，A正确；英美法系虽然主要是判例法和习惯法，但是也存在一定数量的制定法，例如美国宪法就是一部典型的成文法典，B错误；法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用，它是一国对同时代其他国家的法律制度的吸收和借鉴，并不直接受法源的制约，C错误；在法律适用过程中，一般适用正式法源，当正式法源出现不足时才用非正式法源予以补充，例如我国《民法通则》第142条：“……中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 ”这就是一个典型的例证。
[责任编辑:moninfu]
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