第三节法的要素
基 本 内 容
一、法的形式和内容（一）法的内容
所谓法的内容，就是指构成法的各种内在要素，包括法律规范内容和法律技术内容两大
部分。就法律规范内容而言，其核心部分就是法律权利和法律义务。从结构上看，法的内容
又可分为三个层次，其最低层次为“ 法律规范”，次则为“法律部门”，最后为一国的法
律规范的统一整体，即“法律体系”。 就法律技术内容而言，其主要包括法的各种概念、
术语和法的内在逻辑及其联系等。
（二）法的形式
所谓法的形式，就是法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态，仅
就成文法来讲，也可以分为三层次，即“法律条文”、“规范性法律文件”和“规范性法律
文件体系（立法体系）”。
（三）法律规范
所谓法律规范，就是指国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们
行为的规范。
（四）法律条文
法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范（法律
规则和法律原则）的条文；非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律内容的
条文。
二、法律规则
（一）法律规则的概念
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的
行为规范。
（二）法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构，是指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素来组成的，以及这
些部分或要素之间是如何联结在一起的。法律规则是由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成的。所谓假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，法律规则在什么时间、空间对什么人适用以
及在什么情况下法律规则对人的行为有约束力的问题。它包含法律规则的适用条件和行为主
体的行为条件两个方面。所谓行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分，法律规则的行为模式有可为模式（权利行为模式）、应为模式和勿为模式
（义务行为模式）三种。它们的内容是法律规则的核心部分。所谓法律后果，是指法律规则
中规定
人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具
有法律意义的行为的态度。法律后果分为两种：①合法后果，又称肯定式的法律后果，是指
法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。②违法后果，又称否定式的法律后果，是指法律规则中
规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们
行为的制裁、不予保护、撤销、停止或要求恢复、补偿等。总之，在逻辑结构上，法律规则
都是由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成的。其中，假定条件、行为模式是法律后
果的前提，法律后果是对人们遵守或违反假定条件和行为模式的认定。
（三）法律规则与法律条文的区别
现代国家的规范性法律文件（如法典）大都是以条文为基本构成单位的。从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文。这些非规范性条文不可能是独立存在的，它们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文的。由此看出，应当把法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。
在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；（3）一个条文表述不同法律规则或其要素；（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
（四）法律规则的分类
1. 按照规则的内容不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。
所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，是规定人们的“可
为模式”的规则，其在立法中的用语表达式为：“有权……”，“享有…… 的权利”，“
可以……”，等等。它又可分为权利性规则和职权性规则。权利性规则是规定一般的主体行
使权利之规则。职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。所谓义务性
规则，是指在内容上规定人们的法律义务，有关人们应当做出某种行为的规则，它也分为两
种：（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，人们必须或应当做出某种行为的规则。
其在立法中的用语表达式为：“有……的义务”，“须得……”，“要……”，“应……”
，“必须……”，等等。（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务，即禁止人们做出一
定行为的规则。其在立法中的用语表达式为：“禁止……”，“不准……”， “不应当…
…”，“严禁……”，“不要……”等等。
2. 按照规则内容的确定性程度可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用
性规则。
所谓确定性规则是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规
则，在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则，是指内容尚未
确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径和程序加以规定和加以确定
的法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们的具体行为模式，而是加以援引
或参照其他相应内容来规定的规则。
3. 按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性
规则和任意性规则。
所谓强行性规则，是指内容规定是有强制性质的，不允许人们随便加以更改的法律规则。义
务性规则和职权性规则属于强行性规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人
们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
三、法律原则
（一）法律原则的含义
法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法
律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
（二）法律原则和法律规则的区别
法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容、适用范围、适用方式和作用上存在区别
，具体表现在：
1. 在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件的共性；其明
确的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。而法律原则的着眼点不仅限于行为及条
件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的
假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，
但不直接告诉应当如何实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择
和灵活应用。
2. 在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为，而法律原
则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出
来的某一类行为，某一法律部门甚至或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性
，其适用范围比法律规则宽广。
3. 在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，而法律原则的
适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具
有不同的强度的，而且这些不同的强度原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。所
以，当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同的
强度的原则间作出权衡。被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导作用，比其他原则
的适用更有份量。但另一原则并不因此无效而被排除在法律制度之外，因
为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能被改变。
4. 在作用上，法律规则是有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容
易偏离规则做出裁决。因此，可以说，法律规则形成了法律制度中坚硬的部分，没有规则，
法律制度就缺乏硬度。但另一方面，法律原则也是法律制度规范中必不可少的部分，它们是
法律规则的本源和基础；它们可以协调法律体系中的规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足
与缺陷，它们甚至直接作为法官裁判的法律根据；同时，法律原则通过在法律运行中引入（
法官）“自由裁量”因素，不仅能够保证个案的个别正义，避免法律规则“一律适用 ”可
能造成实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性活力，在更大程度上使法律制度保证安
定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的
硬度和适应性。
（三）法律原则的种类
1. 公理性原则和政策性原则
这是按法律原则产生的基础划分的。公理性原则是因法律原理推导出来的原则，在国际范围内普遍适用。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考查而制定的原则，具有针对性、民族性和时代性。
2. 基本原则和具体原则
基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。具体法
律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。
3. 实体性原则和程序性原则
实体性原则是直接指涉实体法问题的原则。程序性原则是直接指涉程序法（诉讼法）问题的
原则。
四、权利和义务
（一）权利和义务的含义
权利和义务是一切法律规范、法律部门（部门法）甚至整个法律体系的核心内容。
1. 权利的含义
所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和
保障手段。其特点在于：（1）权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。
当人们的权利受到侵犯时，国家应当通过制裁侵权行为以保证权利的实现。（2）权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定程度的自主性。（3）权利是为保护一定的利益所采取的法律手段。（4）权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。权利的内容实际上是三种权利要素——自由权、请求权和诉
权（胜诉权）的统一。
2. 义务的含义
义务是国家通过法律规定对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当和不得做出
某种行为的界限。义务的性质表现在两点：（1）义务所指出的是人们的“应然”行为或
未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。（2）义务具有强制履行的性质，义务人对
于义务的内容不可随意转让或违反。义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权
利的内容做出一定的行为，被称为“作为义务”或“积极义务”。第二，义务人不得做出一
定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”。
（二）权利和义务的分类
1. 基本权利义务与普通权利义务
这是根据根本法与普通法规定不同，对权利义务所作的分类。基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。普通权利和义
务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。
2. 绝对权利义务与相对权利义务
这是根据相对应的主体范围对权利和义务所作的分类。绝对权利和义务，又称“对世权利”
和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务。绝对权利对应不特定的义务人
；绝对义务对应不特定的权利人。相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对
应特定的法律主体的权利和义务。“相对权利”对应特定的义务人；“相对义务”对应特定
的权利人。
3. 个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务
这是根据权利义务主体的性质所作的分类。个人权利义务是指公民个人（自然人）在法律上
所享有的权利和应履行的义务。集体（法人）权利义务是国家机关、社会团体、企事业组织
等的权利和义务。国家权利和义务是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权
利和承担的义务。
（三）权利和义务的相互关系
1. 从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。权利和义务不可能孤立存在和发展，没有
无义务的权利，也没有无权利的义务，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条
件。
2. 从数量上看，两者的总量是相等的。从社会整体上看，权利和义务的绝对值数量是等同
的。
3. 从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。在原始
社会，权利和义务界限不明，是浑然一体的，随着阶级社会、国家的出现和法律的产生，权
利和义务发生分离。社会主义法律制度的确立，权利和义务才达到相互一致并达到了一个新
的阶段。
4. 从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不
同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的，在特权社会，往往强调义
务本位，在民主法治国家，则往往强调权利本位，义务处于次要地位，法律制度较为重视对
个人权利的保护，此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。
（四）法律概念
法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。
法律概念，根据其内容可以分为基本的（原本的）法律概念（如合同、正当防卫）和非基本的（与法律相关的）法律概念（如放火、杀害）；根据其所描述的对象，可以分为时间概念（如期间）、空间概念（如居所、行为地）、涉人概念（如公民、合伙人、当事人）、涉事概念（如违约、侵权）、涉物概念（财产、标的）。
法律概念对于法律的制定、执行和适用均具有重要的意义。建构现代国家的法律体系，最重要的一步是设定一整套符合逻辑的、和谐而无矛盾的法律概念体系。
考 题 分 析
1. （2003）下列何种表述不属于法律规则？()
A. 公民的权利能力一律平等
B. 民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用
C. 合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务
D. 党必须在宪法和法律范围内活动
【答案及解析】 ABD本题考的是法律规则。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则和法律条文有着严格的区别，法律规则并不全是依据法律条文直接作出的规定，此外，法律规则一般具有法的基本特性，并且有其内在的逻辑结构。ABD的表述不但不能具备法律规则的逻辑结构，而且往往不能具体确定人们之间的权利义务关系，因此都不属于法律规则，可见，ABD是正确答案。
2. (2004)下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？()
A． 法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性
B． 法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地
C． 法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的
D． 相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中
【答案及解析】 C法律原则与法律规则的区别如下：
(1)在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共
性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着
眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预
先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些
概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的)，但并不直接告诉应当
如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。
(2)在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律
原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括
出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性
，其适用范围比法律规则宽广。
(3)在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用
于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这
种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有
或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。例如，在
民法中，无过错责任原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。根据以上内容可知，C项明显错误。
3． (2004)法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？()
A． 《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则
B． 《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则
C． 《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则
D． 《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则
【答案及解析】 A本题考点为法律规则的分类。其分类如下：
(1)授权性规则和义务性规则。按照规
则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则
，即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务
，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种：①命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则，例如《婚姻法》规定的“现役军人
的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。②禁止性规则，是指规定人们的消极
义务(不作为义务)，即禁止人们做出一定行为的规则，例如《宪法》规定“禁止任何组织或者个
人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。据此，A项正确，C项错误。
(2)确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法
律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯
定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。所谓委任性规则，是指内容尚未
确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则
。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他
相应内容规定的规则。据此，D项应是委托性规则，而不是准用性规则。
(3)强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以
把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，
不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们
自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。据此，B项应是任意性规则，而非强制性规则。综上所述，本题A项正确。
4. （2005）黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？（）
A. 黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的
B. 廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任
C. 此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理
D. 此案件的处理应直接适用法的正式渊源
【答案及解析】 D黄某对住房的所有权是一种绝对权，故A错误；廖某作为承租人，在房屋租赁存续期间对他人造成的损害应当由自己承担责任，故B错误；对于能够适用法的正式渊源（法律规则）的案件就不应首先适用法律原则，故C错误。
5. （2005）《中华人民共和国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确？（）
A. 这一条的内容是法律规则
B. 一切民事案件均可以优先适用这一条文
C. 这一条的内容所反映的是正义的价值
D. 在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文
【答案及解析】 ABC这一条的内容属于法律原则。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范；法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。很显然，《民法通则》第7条的规定是一条法律原则，A错误；在有法律规则的情况下应当优先适用法律规则，因为它的内容明确具体，能适用于某一类型的行为，B错误；正义从实质内容看体现为公平、平等、公正，秩序则主要是指社会秩序，即通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态，该条是对秩序追求的一种体现，C错误；法律原则不同于法律规则，它不是以“全有或全无”的方式适用于个案，而是通过平衡原则来应用，这是因为不同的原则可能适用于同一个案件，但它们之间可能会发生冲突，所以在适用法律原则时必须对它们所体现出的不同价值进行综合分析，寻求平衡点，D正确。
[责任编辑:moninfu]
 |
| "幼教美眉"任爱心大使 |
 |
| 关于腾讯 | About Tencent | 服务条款 | 广告服务 | 腾讯招聘 | 腾讯公益 | 客服中心 | 网站导航 | |
| Copyright © 1998 - 2008 Tencent Inc. All Rights Reserved |  |
| 腾讯公司 版权所有 | |
